Правовые основы ограничения и пресечения недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения

Правовые основы ограничения и пресечения недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения

Введение
         Актуальность темы дипломной работы.
       Конкуренция, т.е. «соперничество между поставщиками товаров и услуг в борьбе за долю рынка» — один из основных показателей свободного предпринимательства, один из наиболее значимых и важных средств регулирования основных экономических процессов, удовлетворения интересов потребителей, распределения материальных благ. Положительное влияние конкуренции на экономическое развитие и необходимость поддержания высокого уровня конкуренции на рынке не вызывает сомнения. Защита конкуренции - задача, поставленная Конституцией РФ.
       
Осуществление коммерческой деятельности на определенном товарном рынке хозяйствующими субъектами влечет за собой формирование и развитие между ними борьбы за наиболее лидирующее положение на рынке (превосходство), за то, чтобы иметь больший спрос среди потребителей и, тем самым, получить, наибольшую прибыль. Данная борьба создает конкурентную среду между участниками рынка, стимулирует хозяйствующих субъектов задумываться  о качестве производимых и реализуемых ими товаров и оказываемых услуг, о цене, ассортименте и многих других вопросах. Именно необходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных и прибыльных условиях, заставляет производителей решать данные вопросы, а также учитывать вопросы конкуренции. Рыночные отношения и существующая в них конкурентная борьба порождают и иную задачу для хозяйствующих субъектов, индивидуализировать себя, производимые товары и оказываемые услуги для того, чтобы оптовые контрагенты и розничные потребители смогли различать производителей и продавцов друг от друга. Сами хозяйствующие субъекты зачастую тратят значительные денежные средства не только на разработку дизайна средств индивидуализации своих товаров или услуг, но и на их рекламирование, продвижение, проведение различных побуждающих маркетинговых акций для того, чтобы привлечь интерес потребителей и сформировать у них логическую и ассоциативную связь определенного фантазийного наименования с видом конкретного товара или услуги. Ценность того или иного средства индивидуализации может быть заключена в том, что определенное фирменное наименование или товарный знак по мере их продвижения на рынке правообладателем, роста узнаваемости у потребителей, начинают включать сведения об определенном качестве товаров или услуг, средствами индивидуализации которых они являются, и, следовательно, становиться своего рода «визитной карточкой» их владельца, составной частью его деловой репутации, активом, имеющим стоимостную оценку.
         Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что хозяйствующие субъекты в целях снижения издержек на разработку собственного средства индивидуализации и его продвижения на рынок для привлечения внимания потребителей принимают решение тем или иным образом воспользоваться достижениями других хозяйствующих субъектов, известностью тех обозначений, которые на том или ином товарном рынке уже приобрели статус «бренда». То есть создать смешение в сознании потребителей деятельность подлинного носителя деловой репутации (добросовестного конкурента) и ложного имитатора (недобросовестного конкурента).
В законодательстве России установлены различные способы защиты добросовестных конкурентов, включающие меры таможенного контроля, меры реагирования, принимаемые правоохранительными органами, которые преимущественно направлены на пресечение незаконного использования средств индивидуализации. Вместе с тем российский правопорядок содержит и концептуально иной механизм правовой защиты интеллектуальной собственности, носящий комплексный характер - как гражданско-правовой, так и административно-правовой, механизм защиты от недобросовестной конкуренции.
Правовой механизм защиты от недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения основан на нормах одного из важнейших актов международного права, а именно Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года, участником которой является Российская Федерация1, и сконструирован таким образом, что его применение не ставится в зависимость от формального наличия государственной регистрации того или иного средства индивидуализации, а позволяет дать правовую оценку любым действиям хозяйствующего субъекта на товарном рынке по использованию чужих средств индивидуализации, конкурентной тактике такого хозяйствующего субъекта, на предмет их соответствия «добрым нравам» и «честным обычаям в торговых делах».
Изложенные особенности правовой защиты от недобросовестной конкуренции обосновывают актуальность исследования его роли в комплексе существующих правовых механизмов охраны средств индивидуализации, а также исследования возможности и целесообразности его применения для правовой оценки добропорядочности намерений и поведения самого правообладателя «легальной монополии» при ее использовании

Актуальность тематики исследования обусловлена не только наличием различных точек зрения отечественных2 и зарубежных3  ученых-юристов, но и возросшим за последние годы количеством дел о недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения, рассмотренных антимонопольным органом, участившиеся случаи, когда арбитражными судами при разрешении гражданско-правовых споров о правомерности использования средств индивидуализации самостоятельно применяется правовая оценка спорных правоотношений на предмет наличия недобросовестной конкуренции. 

Тематика исследования представляется актуальной и по причине образования Единого экономического пространства с Арменией, Казахстаном, Белоруссией и Киргизией4, а также вступления Российской Федерации во Всемирную Торговую Организацию5, что должно повлечь значительное расширение товарооборота, появление новых товаров и производителей, а, следовательно, задачу выбора и применения максимально эффективного правового механизма защиты промышленной собственности для всех участников рынка. 
       Степень разработанности темы исследования.
       Вопросы применения правовой конструкции недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения затрагивались в некоторых монографических и диссертационных исследованиях отечественных ученых-юристов, посвященных научному анализу правовой категории недобросовестной конкуренции в целом. В частности, речь идет о диссертационных исследованиях Н.Н. Воскресенского, О.Н. Зименковой, В.И.Еременко, Э. Маркварта, C.Н. Кондратовской, С.А. Паращука, Д.И. Серегина, а также монографическом исследовании О.А. Городова.
       Встречаются также диссертационные исследования, посвященные пресечению недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав как одному из способов правовой охраны промышленной собственности (Е.А.Жалнина, Ю.Г. Табастаева, М.В. Цветкова).
       Однако недостаточно раскрытой и проработанной осталась тематика значения, ограничения и пресечения правовой конструкции недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения. В настоящей дипломной работе данной тематике уделено ключевое внимание.
       Теоретической основой исследования послужили работы, в том числе монографические и диссертационные, отечественных ученых-юристов и экономистов, в той или иной степени посвященные вопросам правовой конструкции недобросовестной конкуренции и законодательства о защите конкуренции, в частности Е.А. Ариевича, А.Н. Варламовой, О.А. Городова, Л.Е.Гукасяна, В.И. Еременко, М.В. Залесской, О.Н. Зименковой, Н.И. Клейн, И.В.Князевой, Ю. Касьянова, С.Н. Кондратовской, Э. Маркварта, С.А. Паращука, Д.И. Серегина, Ю.Г. Следя, Ю.Г. Табастаевой, К.Ю. Тотьева, В.Н. Шретера, М.В.Цветковой, И.Я. Хейфеца.
       Важное значение при проведении исследования имели разъяснения Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и работы зарубежных ученых-юристов и практиков, посвященные правовому институту защиты от недобросовестной конкуренции и, в том числе, его роли в системе правовой охраны промышленной собственности: С. Кларка, Г.Д. Ниммса. Д.Л. Хопкинса, Ч.Г. Хейнза, А. Хронопулоса, Д. Д.С. Тернера, Т. Харт, Л. Фаззани.
       Выбранная тематика исследования обусловила необходимость анализа научных работ, посвященных правовому институту исключительных прав, в частности Г. Боденхаузена, Э.П. Гаврилова, С.А. Горленко, В.А. Дозорцева, И.А.Зенина, В.О. Калятина, Л.Л. Кирий, А.Д. Корчагина, Л.Г. Кравца, В.В.Орловой, А.А.Пиленко, А.П. Сергеева, А.Г. Серго.
       Важными для целей настоящего исследования также стали работы известных отечественных ученых-цивилистов (М.М. Агарков, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, А.И. Каминка, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич), ученых в области административного и конституционного права (А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий, Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин).
       Информационной и нормативной базой исследования являются источники российского права, в том числе, Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, иные федеральные законы, в том числе Федеральный закон «О защите конкуренции»6 и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере правовой защиты от недобросовестной конкуренции и правовой охраны средств индивидуализации, материалы судебной практики, в частности правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, и практики антимонопольных органов по делам о пресечении недобросовестной конкуренции, а также важнейшие акты международного права, в том числе Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Cоглашение о единых принципах и правилах конкуренции7, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)8.

       Цель дипломной работы представляет собой комплексный научный анализ правовой конструкции недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения, анализ соответствующих видов недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения, правовых способов защиты от данного правонарушения.
       Для достижения поставленной цели в дипломной работе решаются следующие задачи:
       1. Исследовать генезис правового института недобросовестной конкуренции.
         2. Исследовать сущность правовой конструкции недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения и ее признаков, предложенных российским законодателем, в том числе в сравнении с легальным определением недобросовестной конкуренции, содержащимся в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Предложить понятие недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации.
         3. Исследовать виды недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения
         4. Исследовать возможные проявления недобросовестной конкуренции, связанной с неправомерным использованием средств индивидуализации. Проанализировать возможность применения правового механизма ее пресечения в случаях неправомерности использования средств индивидуализации хозяйствующим субъектом, не являющимся конкурентом правообладателя.
         5. Провести научный анализ злоупотреблений правообладателем исключительными правами на средства индивидуализации. Определить возможные подходы к применению правового механизма защиты от недобросовестной конкуренции к подобным случаям.
         6. Исследовать правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, виды юридической ответственности за ее совершение. Определить возможные пути взаимодействия гражданско-правовых и административно-правовых способов правовой защиты.
       Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при осуществлении правовой защиты от недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения и пресечении соответствующих правонарушений.
Предмет моей работы: Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения.
       Предметом исследования выступают положения доктрины в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и правовой охраны промышленной собственности в целом и средств индивидуализации в частности, нормы российского законодательства и международного права, предметом правового регулирования которых является охрана промышленной собственности и пресечение недобросовестной конкуренции, соотношение соответствующих их положений, а также практика применения соответствующих норм права.
       Методологическую основу исследования образуют основополагающие научные методы исследования, в частности диалектический, метод системного анализа, сравнительно-правовой, нормативно-логический, историко-правовой.
       
       
       
       Основным признаком правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации является получение недобросовестным конкурентом преимуществ в предпринимательской деятельности за счет неправомерного использования коммерческой ценности и известности средств индивидуализации других хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров или оказываемых услуг.
       
        Действия хозяйствующих субъектов, выраженные в создании смешения и «паразитарная» конкуренция имеют общую направленность на использование коммерческой ценности средств индивидуализации, принадлежащих другим хозяйствующим субъектам. Однако при смешении действия совершаются конкурентом правообладателя и направлены на создание условий для совершения потребителем ошибки при выборе товаров одного рода, заменяемых между собой. В отличие от смешения, «паразитарная» конкуренция  направлена на привлечение внимания потребителей к товарам за счет использования чужих средств индивидуализации, имеющих известность у широкого круга лиц, без намерения создать смешение и, зачастую, осуществляется в отношении невзаимозаменяемых товаров.
    Структура работы обусловлена предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, включающих семь  параграфов, библиографии, нормативных актов и актов правоприменительной практики.
    
    

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ, СВЯЗАННОЙ С СОЗДАНИЕМ СМЕШЕНИЯ

§ 1. Генезис правового института
недобросовестной конкуренции
    
    Недобросовестная конкуренция появилась в качестве критерия оценки поведения участников рынка товаров и услуг, состязающихся за превосходство на рынке посредством использования неблаговидных приемов и методов соперничества. С развитием рыночных отношений обострялась и конкурентная борьба, приобретающая различные проявления, поэтому урегулировать возникающие отношения лишь с помощью конкретных правовых норм как императивного, так и диспозитивного характера представлялось весьма затруднительным. Так, О.Н. Зименкова объясняет данный факт тем, что "приемы конкурентной борьбы постоянно видоизменяются, образуя новые составы, и судебной практике чрезвычайно удобно оперировать неопределенными понятиями "морального" характера для квалификации тех или иных действий в качестве недобросовестных, если ранее подобные приемы вообще не использовались конкурентами"9. Вместе с тем в некоторых странах ей придавали весьма широкое толкование. В.Н. Шретер отмечал: французский правопорядок под недобросовестной конкуренцией понимал "всякие недобросовестные и неблаговидные проделки с целью привлечь к себе чужую клиентелу"10. Таким образом, ключевым в определении наличия недобросовестной конкуренции являлся факт направленности действий продавца на переманивание клиентов у своего конкурента. С приведенными точками зрения нельзя не согласиться, ведь перераспределение потребительского спроса, т.е. переход клиентов производителя к его конкуренту, может возникнуть и по вполне объективным и законным причинам: ввиду предпринятых хозяйствующим субъектом действий по улучшению качества товаров или услуг либо расширению ассортимента товаров и т.д. Следовательно, желание переманить клиентов конкурента вполне объяснимо, а действия хозяйствующего субъекта по реализации данной цели, если они совершаются, в частности, указанными выше способами, не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией. Напротив Д.И. Серегин указывает "качество конкуренции" выражается в "обеспечении хозяйствующим субъектам возможности получения прибыли, адекватной своим усилиям, что является стимулом для поиска и использования все более и более эффективных средств экономической деятельности"11.
    -------------------------------
    <3> Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995. С. 89.
    <4> Шретер В.Н. Указ. соч. С. 554.
    Вместе с тем следует иметь в виду, что изначально во Франции пресечение недобросовестной конкуренции осуществлялось в отсутствие каких-либо правовых норм, содержащих регламентацию данного вида правонарушений, и строилось исключительно на судебной практике. Последняя же при разрешении споров применяла общие нормы деликтной ответственности, закрепленные в ст. 1382 Французского гражданского кодекса12. Такой подход французского правопорядка, по мнению О.Н. Зименковой, привел к формированию конструкции "права на свободную конкуренцию", что заключалось в праве предпринимателя осуществлять хозяйственную деятельность свободно, однако в пределах границ, переступая которые реализация данного права препятствовала реализации аналогичного права другими предпринимателями, приобретая тем самым форму злоупотребления правом и приводя к возможности нанесения ущерба другим предпринимателям13.
    Подход к определению сущности правовой категории недобросовестной конкуренции и методы пресечения ее как правонарушения, применяемые французской судебной практикой, являлись весьма широкими и абстрактными. С нашей точки зрения, это стало причиной возникновения необходимости очертить аспекты правового определения недобросовестной конкуренции. Впервые такой шаг был сделан в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. В указанной норме сделан акцент на двух аспектах. Во-первых, недобросовестной конкуренцией признавались не любые действия лиц, осуществляющих торговлю, а только "акт конкуренции". Во-вторых, "акт конкуренции" должен противоречить "честным обычаям в промышленных и торговых делах". Также в указанном положении Парижской конвенции дается перечень видов недобросовестной конкуренции, не являющийся исчерпывающим. По аналогичному пути, пошло и немецкое законодательство, о чем свидетельствует принятый в Германии Закон против недобросовестной конкуренции 1909 г. ("Reichsgesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb v. 7 Iuni 1909")14. В п. 1 данного Закона установлено: "На того, кто совершает в торговом обороте в целях конкуренции действия, противоречащие добрым обычаям, может быть возложена обязанность прекратить эти действия и возместить ущерб". Анализируя данную норму Закона Германии, И.Я. Хейфец приходит к выводу, что "законодательство о недобросовестной конкуренции... призвано ограждать конкурирующие предприятия от действий, "противоречащих добрым нравам"15. Нельзя не согласиться с приведенным мнением. И.Я. Хейфец, во-первых, подчеркнул оценочность подхода к установлению в действиях хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции, во-вторых, отметил, что такая оценка должна производиться с точки зрения характера целей, которые преследовал хозяйствующий субъект в конкурентной борьбе.
    Как Парижская конвенция по охране промышленной собственности, так и Закон Германии против недобросовестной конкуренции, давая легальное определение недобросовестной конкуренции, тем самым ввели концепцию установления в законодательстве общего запрета на такого рода действия хозяйствующего субъекта, так называемого "генеральный деликт", а также регламентации отдельных, наиболее распространенных форм недобросовестной конкуренции. Указанный факт отмечается, в частности, В.И. Еременко. По его мнению, "в законах, где предусмотрено легальное определение понятия недобросовестной конкуренции, последнее играет роль общего запрета правонарушения (генерального деликта)"16. Вместе с тем, В.И. Еременко считает, что "легальное, то есть законодательное определение недобросовестной конкуренции - редкость в мировой практике... и присуще, как правило, законодательствам тех стран, которые впервые приняли такие законы или вновь возобновили, после определенного перерыва, правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции"17. В связи с научной позицией указанного автора следует отметить: несмотря на появившиеся нормы Парижской конвенции, законодательство различных стран на текущий момент в целом действительно по-разному подошло к правовому регулированию вопросов пресечения недобросовестной конкуренции. Данный факт отмечается помимо В.И. Еременко и многими другими исследователями, включая О.А. Городова, С.А. Паращука, Л.Е. Гукасяна, которые предлагают классифицировать различные подходы законодателей разных стран в зависимости от наличия либо отсутствия специальных нормативных правовых актов в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.
    Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), давая толкование различным подходам к правовому регулированию вопросов пресечения недобросовестной конкуренции, указывает, что хотя страны - члены Парижского союза18 не обязаны принимать специальное законодательство для борьбы с недобросовестной конкуренцией, они должны исполнять принятые на себя обязательства по эффективной защите от всех актов, "противоречащих честным обычаям в торговых делах", а особенно от форм недобросовестной конкуренции, закрепленных в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
    В связи с указанным ВОИС, говоря о подобной классификации стран, так же как и многие ученые-юристы, выделяет три подхода к законодательству о недобросовестной конкуренции:
    1) защита, основанная главным образом на специальном законодательстве;
    2) защита, основанная на общем законодательстве о гражданской ответственности и (или) законодательстве об "использовании чужого имени" и коммерческой тайне;
    3) сочетание двух вышеуказанных подходов19.	
    Так, в ряде стран были введены в действие специальные законодательные нормы, посвященные правовому регулированию недобросовестной конкуренции. Данную группу стран принято разделять на две подгруппы. В частности, существуют страны, в законодательстве которых содержится как общий запрет на недобросовестную конкуренцию, так и перечень ее видов. Например, речь идет об уже упомянутом законодательстве Германии. На смену Закону против недобросовестной конкуренции 1909 г. был принят и вступил в силу 8 июля 2004 г. новый Закон о противодействии недобросовестной конкуренции20, нормы которого дополняют ранее действовавшее законодательство. Новый Закон Германии также содержит открытый перечень форм недобросовестной конкуренции, конкретизируя некоторые из них. Наряду с указанными положениями данный Закон вводит более широкий понятийный аппарат, давая определения в том числе таких понятий, как "профессиональная добросовестность", "конкурент", "участник рынка", а также дает определение "кодексу поведения". Кроме того, Закон Германии 2004 г. вводит новые механизмы административного воздействия на лиц, совершивших акт недобросовестной конкуренции, выраженные в возможности подачи иска в отношении данных лиц о перечислении незаконно полученной прибыли в федеральный бюджет.
    К первой подгруппе стран можно отнести Китайскую Народную Республику, где принят Закон против недобросовестной конкуренции от 1 декабря 1993 г.21, а также страны Восточной Европы. Так, в Польше был принят Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 апреля 1993 г.22, который содержит определение недобросовестной конкуренции и согласно указанному Закону она представляет собой противоправное или нарушающее добрые обычаи деяние, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением, а также закрепляет примерный перечень видов недобросовестной конкуренции.
    В Украине действует Закон о защите экономической конкуренции от 11 января 2001.23, определяющий недобросовестную конкуренцию как любые действия, противоречащие правилам, торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности.
    Законодательство второй подгруппы стран, в частности Канады и Японии, содержит лишь примерный перечень отдельных форм недобросовестной конкуренции. Так, основополагающим нормативным правовым актом в Японии в данной сфере является Акт о запрете частных монополий и поддержке честной торговли от 14 апреля 1947 г. N 54. Пункт 9 ст. 2 данного Акта содержит термин "недобросовестная торговая практика", под которой понимаются прямо установленные виды такой практики, направленные на препятствование добросовестной конкуренции, а также акты, признаваемые таковыми Комиссией по честной торговле24.
    Ко второй группе традиционно относят страны, где специальные нормы о пресечении недобросовестной конкуренции отсутствуют, а правовое регулирование данных вопросов осуществляется путем применения общих норм права, содержащихся в гражданском законодательстве. В частности, например, в Италии применяются положения о деликтной ответственности при разрешении вопросов, связанных с правовым регулированием недобросовестной конкуренции.
    С.А. Паращук в отличие от О.А. Городова и В.И. Еременко указывает при классификации на необходимость отнесения к разным группам государства, в которых пресечение недобросовестной конкуренции осуществляется общими нормами гражданского права, и государства англосаксонского права, где в пресечении недобросовестной конкуренции главенствующую роль отдают судебным прецедентам, а также общим нормам права25. К последним относятся, в частности, Великобритания и США.
    При анализе законодательства стран общего права в контексте механизмов пресечения недобросовестной конкуренции в разъяснениях ВОИС отмечается, что в Великобритании данный механизм сводится "к отдельным случаям, рассматриваемым на основании некодифицированных принципов гражданского правонарушения, в частности применительно к случаям защиты от использования чужого имени, клеветы или разглашения конфиденциальной информации"26. Вместе с тем в Великобритании применению подлежат также законы о добросовестной торговой практике 1973 г., об охране интересов потребителей 1987 г.27. В США прямого запрета на недобросовестную конкуренцию в нормативных правовых актах нет, однако некоторые проявления такого рода противоправных действий все-таки персонифицируются. Так, в ст. 5 принятого Конгрессом США в 1914 г. Закона о Федеральной торговой комиссии (ФТК) предусмотрено полномочие по борьбе с нечестными, вводящими в заблуждение действиями и практикой в торговле28. При этом именно ФТК и Департамент юстиции, а не суды осуществляют пресечение такого рода недобросовестных действий, совершаемых в конкурентной борьбе.
    При анализе проблем классификации режимов правового регулирования недобросовестной конкуренции в различных государствах интересной представляется позиция М.В. Залесской. В зависимости от того, включены ли нормы о недобросовестной конкуренции в нормативные правовые акты, регулирующие вопросы ограничения монополистической деятельности, либо сосуществуют параллельно в виде отдельного акта, она выделяет американскую модель конкурентного права, выраженную в антитрестовском законодательстве США, и европейскую модель29 .
    В русле предложенных классификаций, безусловно, следует определить группу стран, к которой относится Российская Федерация.
    Законодательство Российской Федерации изначально определило для себя путь, выбранный странами, которые установили в национальном законодательстве прямые запреты на недобросовестную конкуренцию, но объединив в один Закон оба института конкурентного права (пресечение злоупотреблений монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренции). Поэтому совершенно очевидно верным является мнение С.А. Паращука. Классифицируя страны по критерию наличия либо отсутствия специального нормативного правового акта, направленного на защиту от недобросовестной конкуренции, он отнес Россию к странам первой группы30.
    Сходное правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции действует в Республике Казахстан, где Закон от 25 декабря 2008 г. N 112-IV "О конкуренции" содержит определение недобросовестной конкуренции как любых действий в конкуренции, направленных на достижение или предоставление неправомерных преимуществ и нарушающих законные права потребителей, а также перечень отдельных запретов на недобросовестную конкуренцию31.	
Интересным представляется следующий факт: в изначальной редакции первоначального российского закона о защите конкуренции, а именно в ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"32 был дан лишь открытый перечень видов недобросовестной конкуренции. Законодательное определение данная правовая категория получила путем внесения изменений в Закон о конкуренции 1991 г., которые были сделаны Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ33.


    
Источники правового регулирования
    
    Действия, вызывающие смешение, можно назвать наиболее распространенными среди видов недобросовестной конкуренции в сфере предпринимательской деятельности. Данный запрет на нормативном правовом уровне был впервые закреплен в подп. 1 п. 3 ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Г. Боденхаузен указывает на применение указанной нормы к любым возможным действиям, направленным на возникновение смешения каким-либо образом в отношении предприятий, т.е. смешения хозяйствующих субъектов между собой, производимых и реализуемых ими товаров либо смешения в отношении их промышленной и торговой деятельности в результате не только незаконного использования товарных знаков или фирменных наименований, но и любых других средств. К последним указанный автор относит дизайн упаковки, печатные шрифты, указание на место нахождения предприятия34.
    Столь широкая возможность применения данного запрета может быть проиллюстрирована мнениями американских ученых-юристов. Например, рассматривая данный вид недобросовестной конкуренции, Дж. Л. Хопкинс указывает: смешение может быть достигнуто путем имитации, в том числе элементов продукции хозяйствующего субъекта, которые формально не могут быть самостоятельным объектом правовой охраны в качестве зарегистрированного товарного знака, в частности цвета, формы, размера упаковки товара, оформления витрин магазина, и использования отличительных слов или знаков, не идентичных отличительным словам и знакам продукции другого хозяйствующего субъекта, а также цифровых комбинаций путем вводящей в заблуждение рекламы35. Г.Д. Нимс к смешению также относит использование в наименовании товаров ложного географического указания на место производства данного вида товаров другими хозяйствующими субъектами, известного для потребителя благодаря особым характеристикам и качеству, технологии производства, свойственным исключительно данному географическому региону36.
    В Типовых положениях ВОИС о защите от недобросовестной конкуренции к объектам смешения относят также знаменитость или хорошо известного вымышленного героя. В качестве объяснения ВОИС указывает: многие хозяйствующие субъекты в целях продвижения своих товаров в качестве метода маркетинга получают лицензию на использование популярности, связанной с именами или образом, включая голоса определенных известных артистов и исполнителей, ожидая увеличения потребительского спроса за счет такого использования. Следовательно, хозяйствующий субъект, использующий данные объекты несанкционированно, может создать смешение или его вероятность в отношении популярности определенного артиста, исполнителя или вымышленного героя <1>.
    --------------------------------
    <1> См.: Типовые положения о защите от недобросовестной конкуренции. С. 20.
    
    В качестве отдельного объекта смешения ВОИС, ссылаясь на разд. 43(а) Закона Лэнхема (США), выделяет спонсорство в случаях, когда третья сторона использует товарный знак другого лица на своих товарах в декоративных целях, и потребитель может предположить, что правообладатель предоставил соответствующее разрешение на такое использование в соответствии с заключенным соглашением с пользователем <1>.
    --------------------------------
    <1> См.: Introduction to Intellectual Property. P. 264.
    
    Впервые в отечественном законодательстве о защите конкуренции запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную в незаконном использовании объектов промышленной собственности, включая действия, направленные на возникновение смешения, был внесен Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ <1> в виде дополнения в норму ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. Согласно данной редакции ст. 10 запрещалась недобросовестная конкуренция, выраженная в самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара. Данная норма, с одной стороны, предусматривала случаи незаконного использования исключительных прав лишь на средства индивидуализации юридического лица либо реализуемого им товара, оставив вне прямого регулирования случаи незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (промышленных образцов, полезных моделей, изобретений и т.д.). С другой стороны, исходя из содержания данной нормы, можно сделать вывод, что она была направлена на пресечение любых недобросовестных конкурентных действий хозяйствующих субъектов, имеющих цель создания смешения в отношении конкурента и реализуемой им продукции, независимо от наличия либо отсутствия исключительных прав на товарный знак, содержащий дизайн упаковки либо внешнее оформление товара. Таким образом, содержание введенной Законом N 83-ФЗ формы недобросовестной конкуренции прямо корреспондировало ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
    --------------------------------
    <1> Российская газета. 1992. 4 сент.
    
    Вместе с тем оставалось непонятным, какие действия хозяйствующего субъекта, связанные с самовольным использованием товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копированием формы, упаковки, внешнего оформления товара, могли быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Можно предположить, что данную норму необходимо было толковать в совокупности с действующим на тот момент положением ч. 2 ст. 4 Закона СССР от 3 июля 1991 г. N 2293-1 "О товарных знаках и знаках обслуживания" <1>, согласно которому несанкционированным использованием товарного знака признавались ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного охраняемым в СССР товарным знаком.
    --------------------------------
    <1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 30. Ст. 864.
    
    По мнению Д.И. Серегина, недостатки данной редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. выражались в исчерпывающем перечне объектов, использование которых запрещалось, а также в том, что перечисленные действия, в частности самовольное использование и копирование, запрещались сами .......................